一、宣傳性語(yǔ)句的商標保護

　　《商標法》第九條前半段規定，申請注冊的商標，應當有顯著(zhù)特征，便于識別。

　　商標的首要特征是應當具備顯著(zhù)特征，便于識別，因此，宣傳性語(yǔ)句要獲得商標保護，必須具備顯著(zhù)性特征，便于識別。不具備顯著(zhù)性的宣傳性語(yǔ)句是難以作為商標注冊獲得商標專(zhuān)用權的，雖然商標法規定對本身缺乏顯著(zhù)性的標志可以通過(guò)使用取得顯著(zhù)性作為商標注冊，但是在實(shí)務(wù)中對使用證據的標準和認定呈現出較為嚴格的態(tài)勢。

　　根據2016版《商標審查及審理標準》，“表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子，普通廣告宣傳用語(yǔ)”屬于《商標法》第十一條第一款第(三)項 “其他缺乏顯著(zhù)特征的標志”的情形，如“讓養殖業(yè)充滿(mǎn)生機”指定使用在“飼料”上。但是，如果宣傳性語(yǔ)句與其他要素組合使得標志整體具有了顯著(zhù)特征，是符合《商標法》規定的商標具有顯著(zhù)特征的要件的，如“世紀行 一旦擁有 全程無(wú)憂(yōu)及圖形”指定使用在“保險”上，將缺乏顯著(zhù)特征的文字“一旦擁有 全程無(wú)憂(yōu)”與“世紀行”及圖形進(jìn)行組合形成的標志整體則具備了顯著(zhù)性，可以作為商標注冊。此外，商標法第二款規定，對于前款缺乏顯著(zhù)特征的標志通過(guò)使用取得顯著(zhù)特征并便于識別的，也可以作為商標注冊。

　　以廣告語(yǔ)為例，廣告語(yǔ)的基本功能是為了推廣自己的商品，吸引消費者關(guān)注其售賣(mài)的商品，至于售賣(mài)的是什么“品牌”的商品則不是廣告語(yǔ)要關(guān)注的問(wèn)題，而是商標標識商品的問(wèn)題。因此，將消費者吸引過(guò)來(lái)并關(guān)注商品后廣告語(yǔ)的功能即發(fā)揮完畢，消費者對商品的選購是商標及其標記商品的問(wèn)題。在實(shí)務(wù)中對于廣告語(yǔ)能否作為商標注冊一直是企業(yè)比較關(guān)注的問(wèn)題。在相關(guān)公眾的一般認知情況下，通常難以將一個(gè)廣告語(yǔ)識別為一件商品的商標。

　　在第20689817號“我要學(xué)習去”商標(下稱(chēng)訴爭商標)注冊申請案中，在商標提出注冊申請后，經(jīng)過(guò)商標駁回。商標駁回復審、一審、二審四程序，均認為訴爭商標作為常用短語(yǔ)缺乏顯著(zhù)性，不得作為商標注冊。

　　第20689817號“我要學(xué)習去”商標(下稱(chēng)訴爭商標)指定使用在第41類(lèi)“培訓、教育、學(xué)校(教育)、輔導(培訓)”等服務(wù)上。

　　原國家工商總局商標局認為，訴爭商標屬于缺乏顯著(zhù)特征的標志，不得作為商標使用，決定對訴爭商標的注冊申請予以駁回。

　　原商標評審委員會(huì )認為，訴爭商標為常用短語(yǔ)，相關(guān)消費者一般不易將其作為商標加以識別，缺乏商標應有的顯著(zhù)特征，故申請商標的注冊申請屬于《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第(三)項規定的情形。申請人提供的在案證據不足以證明申請商標經(jīng)過(guò)使用已與申請人建立起唯一對應關(guān)系，進(jìn)而產(chǎn)生標示服務(wù)來(lái)源的顯著(zhù)性。

　　北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)審理認為，訴爭商標“我要學(xué)習去”為現有的常用語(yǔ)句，相關(guān)公眾很難將其作為商標識別。訴爭商標使用在指定服務(wù)上無(wú)法起到區分服務(wù)來(lái)源的識別作用，屬于缺乏顯著(zhù)特征的標識，不能作為商標注冊及使用;原告提交的證據不足以證明訴爭商標經(jīng)使用具有較高知名度，從而具有顯著(zhù)特征。北京知識產(chǎn)權法院判決駁回原告訴訟請求。

　　北京市高級人民法院做出終審判決[1]認為，“對于廣告語(yǔ)、口號顯著(zhù)特征的認定，需要進(jìn)一步考察該用語(yǔ)是否是訴爭商標指定使用商品或者服務(wù)領(lǐng)域中常用的用語(yǔ)，如果基于該領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)內容、經(jīng)營(yíng)方式等特點(diǎn)，此類(lèi)用語(yǔ)可能常見(jiàn)于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，則相關(guān)公眾更容易將其作為倡導口號或者宣示經(jīng)營(yíng)理念的廣告語(yǔ)對待，而并不會(huì )將其作為識別商品或服務(wù)來(lái)源的標志，相反，如果此類(lèi)口號鮮見(jiàn)于該領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者經(jīng)過(guò)特定主體長(cháng)期大量使用能夠與該主體建立穩定對應關(guān)系時(shí)，雖然此類(lèi)標志具有口號的宣傳倡導的效應，但相關(guān)公眾也能通 過(guò)該特定的口號識別商品或者服務(wù)的來(lái)源。”二審判決駁回原告上訴，維持一審判決。

　　從北京市高級人民法院作出的終審判決可以看出，在實(shí)務(wù)中，對于廣告語(yǔ)顯著(zhù)特征的認定，著(zhù)重考量該用語(yǔ)是否是申請商標指定使用商品或者服務(wù)領(lǐng)域中常用的用語(yǔ)，如果基于該領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)內容、經(jīng)營(yíng)方式等特點(diǎn)，此類(lèi)用語(yǔ)可能常見(jiàn)于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，則相關(guān)公眾更容易將其作為倡導口號或者宣示經(jīng)營(yíng)理念的廣告語(yǔ)對待，而并不會(huì )將其作為識別商品或服務(wù)來(lái)源的標志;如果此類(lèi)宣傳語(yǔ)鮮見(jiàn)于該領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者經(jīng)過(guò)特定主體長(cháng)期大量使用能夠與該主體建立穩定對應關(guān)系時(shí)，雖然此類(lèi)標志具有口號的宣傳倡導效應，但相關(guān)公眾也能通過(guò)該特定的口號識別商品或者服務(wù)的來(lái)源，可以作為商標注冊。

　　同樣，在廣東省高級人民法院作出的(2016)粵民終303號民事判決書(shū)[2]中，對廣告語(yǔ)是否可以作為商標保護予以闡述，廣東省高級人民法院認為，廣告語(yǔ)不是法律意義上的注冊商標，不當然享有禁止他人使用的權利。本案中“怕上火喝王老吉”廣告語(yǔ)和“怕上火喝×××”廣告句式既非注冊商標，亦均不具備獨立于“王老吉”商標的識別商品來(lái)源的顯著(zhù)性，其使用目的是為了宣傳推廣商品，在相關(guān)公眾的通常認知中是廣告，從未被直接作為識別商品來(lái)源的商標或商業(yè)標識進(jìn)行過(guò)使用。

　　正如廣東省高級人民法院的判決，廣告語(yǔ)不是法律意義上的注冊商標，不當然享有商標專(zhuān)用權，不能依據《商標法》禁止他人對該廣告語(yǔ)進(jìn)行合理使用。文字性商標通常是由單字、詞組成，可以是固有詞匯，也可以是由權利人通過(guò)臆造組合而形成的臆造詞匯，與其指定使用的商品或服務(wù)之間不存在直接的描述性，商標通常不具有短句子的外在表現形式。而廣告語(yǔ)通常是由一些描述性詞句組成的短句，其呈現的內容有所指向，能夠表達一定含義，其口號性和指向性更加明確。因此，在實(shí)務(wù)中，廣告語(yǔ)通常被認為不具有商標應有的顯著(zhù)性，不易獲得商標法的保護。但是基于一定的歷史原因形成的廣告語(yǔ)或者經(jīng)過(guò)大量使用可能或者已經(jīng)獲得足夠高的知名度的廣告語(yǔ)一定程度上具有了商標應有的顯著(zhù)特征時(shí)，具有獲得商標法給予商標保護的可能性。如“怕上火喝王老吉”在第41類(lèi)“教育，培訓，安排和組織會(huì )議”等服務(wù)上已獲得商標保護。

　　二、宣傳性語(yǔ)句的著(zhù)作權保護

　　著(zhù)作權法保護的客體是作品，作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品必須要承載一定內容，具備獨創(chuàng )性和可復制性的兩大特點(diǎn)。

　　宣傳性短語(yǔ)要獲得著(zhù)作權保護，首先必須滿(mǎn)足作品的構成要件。具體而言，一個(gè)宣傳性短語(yǔ)必須是承載思想觀(guān)念內容的智力成果表達，具備獨創(chuàng )性，能夠以某種有形形式復制，才可以獲得著(zhù)作權保護。

　　在實(shí)務(wù)中，關(guān)于短句的著(zhù)作權保護的問(wèn)題屢見(jiàn)不鮮，在廣告語(yǔ)“來(lái)藝星，你就是明星”著(zhù)作權侵權糾紛[3]一案中，湖南省常德市中級人民法院認為：作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果。藝星公司基于對“藝星”整形美容品牌的認識、企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍的推廣，通過(guò)智力勞動(dòng)，創(chuàng )造出“來(lái)藝星，你就是明星”的廣告語(yǔ)，是藝星公司獨立創(chuàng )造，具有獨創(chuàng )性，能以某種形式復制，能夠充分地反映“藝星”品牌特點(diǎn)和企業(yè)形象，是達到了 一定水準的智力成果。“來(lái)藝星，你就是明星”廣告語(yǔ)能傳達藝星公司的經(jīng)營(yíng)信息，構思精巧，語(yǔ)言凝煉，高度概括了藝星公司的鮮明特點(diǎn)，具有較強的藝術(shù)感染力，該廣告語(yǔ)具有著(zhù)作權文學(xué)作品的特征，應得到保護。

　　在上述案件中，法院在認定“來(lái)藝星，你就是明星”短語(yǔ)是否構成作品時(shí)，首先，分析該短語(yǔ)的獨創(chuàng )性，即“來(lái)藝星，你就是明星”短語(yǔ)在基于對本公司品牌的認識和經(jīng)營(yíng)范圍上的推廣通過(guò)智力勞動(dòng)獨創(chuàng )而成;該短語(yǔ)本身承載了一定的思想內容是首要前提，也是獨創(chuàng )性的內涵，即直接反映出公司的品牌特點(diǎn)和企業(yè)形象，達到了一定水準的智力成果。在“來(lái)藝星，你就是明星”短語(yǔ)中，可以清晰地看出，該短語(yǔ)并非簡(jiǎn)短的無(wú)含義無(wú)內容的短語(yǔ)。該短語(yǔ)由兩個(gè)獨立的部分組成，即“來(lái)藝星” 和“你就是明星”兩部分，“來(lái)藝星”是一個(gè)由謂 語(yǔ)和賓語(yǔ)組成的短句，能夠表達完整的含義，“你就是明星”是一個(gè)主系表結構的短句，該短句較完整的包含了一個(gè)語(yǔ)句應當包含的關(guān)鍵成分，表達了一個(gè)完整的含義。在內容上，兩部分分別表達了不同的內容，而且將兩部分作為一個(gè)整體用作廣告語(yǔ)完全能夠表達出更為豐富的內容，兩個(gè)短語(yǔ)結合到一起能夠具有將“上下文”相銜接起來(lái)的效果，該短句表達了相對完整的含義;其次，該短語(yǔ)能夠以某種有形形式進(jìn)行復制，具備可復制性的特點(diǎn)。因此，當廣告語(yǔ)要獲得著(zhù)作權法的保護時(shí)，該廣告語(yǔ)應當具有文學(xué)作品的功能，具有獨創(chuàng )性，能夠表達一定的文學(xué)內容，能夠以某種形式進(jìn)行復制。

　　但是，如果一個(gè)廣告語(yǔ)過(guò)于簡(jiǎn)短，甚至只是一個(gè)廣告詞，亦或僅僅是對產(chǎn)品的描述，因為不具有作品所要求的獨創(chuàng )性而無(wú)法獲得著(zhù)作權保護;再如文章的標題、一本書(shū)的書(shū)名內容過(guò)于單一，缺乏獨創(chuàng )性，通常難以認定為作品，無(wú)法獲得著(zhù)作權保護。諸如此類(lèi)種種，因無(wú)法承載一定的文學(xué)內容，無(wú)法作為文學(xué)作品予以保護，通常情況下被認定為不具有獨創(chuàng )性，不能稱(chēng)之為作品，無(wú)法獲得著(zhù)作權法的保護。事實(shí)上，廣告語(yǔ)的著(zhù)作權法保護認定較為嚴格，在實(shí)務(wù)中發(fā)生的案例往往均屬此類(lèi)。

　　注 釋

　　[1] 參見(jiàn)北京市高級人民法院行政判決書(shū)(2018)京行終5280號。

　　[2] 參見(jiàn)廣東省高級人民法院民事判決書(shū)(2016)粵民終303號。

　　[3] 參見(jiàn)湖南省常德市中級人民法院民事判決書(shū)(2014)常民三初字第2號。

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